Hecho histórico: Corte Constitucional despenaliza el aborto en Colombia

Cinco magistrados de la Corte Constitucional produjeron un hecho histórico este lunes (21 de febrero) al aprobar por primera vez en Colombia el aborto, convirtiéndose así en el primer país de América Latina en donde el aborto es libre y legal hasta la semana 24 de gestación, bajo seis argumentos centrales en defensa de los derechos de las mujeres y personas gestantes.

En efecto, los constitucionalistas Antonio Lizarazo, Julio Andrés Ossa, Alberto Rojas, José Reyes y Diana Fajardo han colocado al país en un nuevo y extenso debate con respecto a la decisión tomada en las últimas horas, en el que las diferentes posturas, opiniones, acuerdos y desacuerdos están puestos sobre la mesa.

Lo cierto es que, por ahora, la despenalización del aborto en nuestro país ya es un hecho y la decisión de la Corte deja en claro que la protección de la vida en gestación es una finalidad constitucional imperiosa derivada de la Constitución que dice el derecho a la vida es inviolable y de la Convención Americana de Derechos Humanos que apunta a que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida”.

El alto tribunal señaló que, en todo caso, esa protección tiene diferentes intensidades y con esa premisa evaluó por qué esta entra en conflicto con otros derechos. Así, en primer lugar, destacó que el derecho a la salud, en cabeza del Estado implica, entre otras cosas, la obligación de remover los obstáculos normativos que impiden el acceso a los servicios necesarios para que mujeres, niñas y personas gestantes gocen de salud reproductiva.

“Una de dichas barreras la constituye la penalización de la interrupción voluntaria del embarazo en los términos del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por tener incidencia en la práctica de abortos inseguros en los que peligra la salud, integridad y vida de esta población”, dijo la Corte.

Por tanto, dijo la Sala Plena, a pesar de que el delito pretender realizar una finalidad constitucional imperiosa, como proteger la vida en gestación, en realidad “afecta intensamente el derecho a la salud contemplado en el artículo 49 superior y los derechos reproductivos, cuyo reconocimiento se encuentra en los artículos 42 y 16 de la Constitución”.

El alto tribunal expresó que existen medios más efectivos para proteger, respetar y garantizar esa finalidad constitucional que no generan una afectación tan intensa en estos derechos, como la adopción de políticas públicas que busquen proteger la vida en gestación por otros medios que brinden verdaderas alternativas a la interrupción del embarazo, así como para la realización de este procedimiento en el marco de los servicios de salud reproductiva.

“La decisión de llevar a término un embarazo o de no hacerlo es un asunto que impacta a quien está gestando de manera personalísima porque afecta su proyecto de vida; es un asunto individual, pues tiene consecuencias físicas y emocionales sobre su propia existencia y es intransferible porque la autonomía de la decisión no puede ser trasladada a un tercero, salvo casos excepcionales en los que se ha provisto un previo consentimiento o existen razones sólidas para inferirlo”, explicó la Corte.

Se trata, entonces, de una “decisión íntima y estrechamente vinculada al sistema de valores personales de quien puede gestar y constituye una de las principales expresiones de la naturaleza humana, y tanto quienes deciden procrear voluntariamente, como quienes deciden no hacerlo, ejercen su libertad sexual y reproductiva y en ella ponen en práctica su sistema individual de creencias y valores”.

En este sentido, para el alto tribunal, el delito estaba permitiendo juzgar y sancionar a alguien “que decide actuar conforme a sus juicios morales o íntimas convicciones, lo que afecta de manera intensa la citada libertad ya que da lugar a la imposición de una manera específica de proceder, que en este caso implica tener que asumir la maternidad –finalidad última que pretende realizar el tipo penal–, aun en contra de la propia voluntad, aspecto que afecta de manera intensa la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes”.

La decisión de la Corte señala que tal y como estaba planteado el delito realmente no se protegía la vida en gestación, que era lo que pretendía, y que, en cambio, sí se afectaba de manera intensa otros derechos.
“La penalización del aborto consentido no resulta efectivamente conducente para proteger el bien jurídico de la vida en gestación, si se tiene en cuenta su poca incidencia en el cumplimiento de la finalidad de prevención general de la pena adscrita a su tipificación”, dijo la Corte que enfatizó en que el derecho penal es la última instancias a la que se debe acudir si hay otras medidas menos gravosas.

Lo anterior, por cuatro razones:

1. Los vacíos en la regulación llevaron a “amplios márgenes de desprotección” para la dignidad y los derechos de la mujer, incluso de las parejas. Y el delito, tal y como estaba, “supone una renuncia al ejercicio democrático en uno de los temas más sensibles para la sociedad colombiana, que dista de su compatibilidad con un ejercicio constitucional adecuado del derecho penal como ultima ratio”.

2. Desde la expedición del fallo de 2006 que despenalizó las tres causales, quedó en evidencia la necesidad de crear una regulación diferente a la penal, porque han surgido barreras para el acceso a la IVE, hecho que además, “entró en conflicto con la dignidad de la mujer y, por tanto, con el carácter de ultima ratio que debe caracterizar a la regulación penal”.

3. El delito como estaba no valoraba la dignidad humana –en particular, de las mujeres y las niñas–, como criterio material que explica el carácter de ultima ratio del derecho penal. Y estaba fundamentada en “un criterio sospechoso de discriminación: el sexo”.

La Sala dijo que la elección de un plan de vida es un límite para la configuración en materia penal que tiene el Congreso y que eso debe ser tenido en cuenta a fin de no permitir, “tolerar y perpetuar una conducta discriminatoria contra las mujeres y las niñas, ya que por su capacidad reproductiva y gestacional son calificadas como sujeto activo del delito”.

Además, dijo que reconocer la dignidad de las mujeres y de las niñas e implementar medidas para su efectividad “conduce a materializar un compromiso que el Estado colombiano ha asumido en consideración a la discriminación histórica que han padecido y que ha fundamentado la adopción de medidas para garantizar su protección jurídica”.

En ese sentido, la Sala Plena estimó que en la penalización del aborto consentido, el Legislador debía ponderar además de la dignidad de las mujeres, el hecho de que se trata de una conducta que criminaliza solo a personas gestantes, hecho que puede ser discriminatorio y desconocer que el Estado debe garantizarles a las mujeres una vida libre de violencias.

4. Y, por último, la Sala Plena dijo que el delito no es en todos los casos una medida necesaria, ya que existen mecanismos alternativos menos lesivos y más benignos con los derechos a la salud, los derechos reproductivos y la libertad de conciencia consagrados en la Constitución.

El alto tribunal recordó que el aborto está considerado como delito desde 1837, poco después de la conformación de Colombia como república independiente y cuando la representación de la mujer en las instancias legislativas “era nula”.

La Sala Plena señaló que la “penalización impacta de manera diferencial a las mujeres más vulnerables, entre estas aquellas en situación de migración irregular, como se evidencia de la información aportada al proceso”.

La Corte señaló que las mujeres denunciadas por el delito de aborto consentido y quienes más graves consecuencias sufren en su salud están expuestas a factores de discriminación que las hacen aún más vulnerables.

“Por dichos factores interseccionales, la prohibición categórica del aborto consentido, prevista en el contenido normativo objeto de control, afecta de manera particularmente grave y evidente a esta población, cuya penalización agudiza más su situación de vulnerabilidad”, dijo la Corte.

Ahora bien, la Sala no eliminó por completo el delito del aborto porque “sacrificaría de manera absoluta la finalidad constitucional imperiosa que pretende realizar: proteger el bien jurídico de la vida en gestación”. Por eso optó por una vía intermedia que evitara amplios márgenes de desprotección y, a su vez, protegiera el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías mencionadas.

Por esa razón, se optó por un sistema de plazos que tuvo en cuenta dos conceptos normativos, el de existencia, que se asocia con la idea de prohibir la práctica del aborto desde el momento en el que inicia la vida; y el del autonomía, que se asocia con la idea de prohibir el aborto en el momento en el que se acredita una mayor probabilidad de vida autónoma extrauterina, “circunstancia se ha evidenciado con mayor certeza a partir de la semana 24 de gestación, que corresponde al estado más avanzado del desarrollo embrionario”.

Para la Sala, la fórmula para resolver esta tensión era inclinarse por el concepto de autonomía, “que corresponde al momento en el que existe una mayor probabilidad de vida autónoma extrauterina del feto y, además, es el que mejor se corresponde con la idea de la protección gradual e incremental de la vida en gestación”.

Según la Sala, el concepto de existencia no era el llamado a usarse, entre otros, porque implica un problema de indefinición, que es de carácter moral, acerca de en qué momento inicia la vida. Para la Corte entonces, para proteger ambas magnitudes en tensión, “el punto fundamental de la distinción no puede ser otro que aquel en el que es posible considerar que se rompe la dependencia de la vida en formación de la persona gestante”.

“Dada la mayor probabilidad de vida independiente extrauterina, la preferencia de la protección de la finalidad constitucional imperiosa que pretende el artículo 122 del Código Penal se maximiza. Esto es así, dado que habrá una mayor probabilidad de protección de la finalidad constitucional imperiosa que pretende lograr el tipo penal: que el embarazo culmine con alumbramiento, esto es, con el nacimiento de un nuevo ser”, dice la decisión.

El alto tribunal dijo que esta “solución jurídica –y no moral– a la tensión que se evidencia (…) permite un óptimo constitucional a la situación de desprotección de los derechos y garantías de las mujeres, niñas y personas gestantes, y de ineficacia de la respuesta penal para proteger el bien jurídico de la vida en gestación”.